1. 前言：

公司間進行交易、合作或技術移轉時，常有一定資料或數據彼此交流，若該等資料或數據具機密性質，倘不慎外流，恐影響公司之競爭力或經營佈局。此時，簽定保密契約（Non-disclosure Agreement、 Confidential Agreement 或稱 Proprietary Agreement），得課予他方負保密義務，以確保機密資料外流。然而，如何簽定妥適之保密契約，以確實保護公司所有機密，或避免公司負擔過重的保密義務，仍須謹慎考量。

2. 契約主體：

簽定保密契約乃為保障契約當事人之一方或雙方所擁有的重要資訊不會輕易外流。此類契約當事人的地位略可區分二類：第一類，僅一方當事人有機密資訊欲提供予另一方當事人；第二類，雙方當事人均擁有機密資訊且相互交流。上述二種類，因當事人地位不同，於保密契約中要求的保密義務亦有不同。

以第一類情形為例，A公司享有某一重大技術且願意對外授權，而B公司迫切希望獲得該項技術之授權，故A公司（機密揭露方）於揭露其機密資訊前，多會要求B公司（機密收受方）負擔較高的保密義務，且訂定高額的違約賠償。而B公司囿於取得技術之需求，多不會對A公司的主張有所異議。

相對的，於第二類情形，因為契約雙方地位相當，彼此商議可能性大，所簽定的保密契約通常較為對等。然而，於第一類情形中，處於機密接受方的B公司並非完全沒有磋商空間。針對不合理或義務過高的條款，B公司仍應向他方表示該條款之不合理性，並嘗試取得合理對等的條款。基本上，對方公司多會接受較為對等的條款。

 3. 「機密」之定義：

除特定的技術資料、營業秘密（Trade secret）、KNOW-HOW、電腦程式外，企業提供的客戶資料、採購數量、金額等資訊均與該企業之營運有關，亦應列為機密予以保護。

機密資訊得以口頭、書面等方式傳播。通常，機密揭露之一方多希望一切機密資訊，無論以口頭、書面或其他方式揭露，均應屬機密。然而，此種約定因為所涵蓋的機密範圍過廣，且日後對於以口頭揭露之資訊，不易證明實際揭露或收受之事實，而導致機密揭露方難以請求損害賠償。而就機密接受方言，對於任何形式揭露的資訊均負有保密義務，義務過於嚴苛，且口頭揭露之資訊，其本質上不易建立保密機制。

為避免上開爭議，機密資訊原則上應限以書面揭露之資訊，且需印有機密字樣者。倘以口頭或其他方式揭露之資訊，揭露者如認為該資訊屬於機密資訊者，應於揭露後一定期間內（通常為三十日），以印有機密字樣之書面提供予機密接受方，要求接受方負保密義務。

 4. 機密之例外： 

保密契約所保障客體是機密資訊，當某種資訊並不具備機密性質或無法保密時，應將該資訊排除於機密之外。因此，保密契約通常會約定何種資訊不屬於機密資訊。例如：該資訊已屬公開資訊；該資訊於揭露方揭露時，接受方業已獨力完成相同資訊；接受方基於法律或法院命令而為揭露之資訊。

5. 何人負「保密義務」：

公司間簽定保密契約以保障自身權益，然公司是法人（法律所擬制的人），實際為公司執行業務者為其員工（自然人），真正有可能洩漏機密者為公司員工。因此，一份好的保密契約，揭露方應要求接受方：（一）建立妥善的保密制度，例如：公司內部應建立檔案管理制度，限定特定人或一定層級員工始得接觸使用機密資訊；（二）應與其員工或次承包商（下包）簽定相同的保密契約。

相對的，機密接受方為確實履行保密義務，不論揭露方是否有上開（一）、（二）項要求，應建立檔案管理制度並與員工簽定保密契約。

6. 義務解除之條件：

簽定保密契約後，契約當事人所負保密義務應持續多久，因機密性質不同而有異。通常，在技術移轉性質的機密，保密期間多為保密契約期滿或期前終止或契約解除後一年至三年。最近經手的一份保密契約，揭露方要求我方負保密義務直至揭露方表示解密為止，此種要求明顯的不合理，猶如賦予接受方永久的保密義務，經我方修改為契約關係結束後一年內負保密義務，揭露方欣然同意。

7. 違約結果：

有些公司會要求於保密契約中約定違約的懲罰性損害賠償。原則上，保密契約違反時，機密揭露方本得依保密契約請求賠償以填補其損害，但是，揭露方負有證明其損害數額之義務。為此，揭露方多欲以懲罰性違約賠償約定，減少日後的舉證責任。

相對的，機密接受方對於上開懲罰性損害賠償之約定多不願意接受，這種情形，接受方得向他方表示，倘日後保密契約違約時，揭露方的實際損害均得請求賠償，故該約定並無訂定之必要。

8.結論：

契約乃為規範數個契約當事人，契約條款之有利與否繫於各當事人的契約地位，處於優勢地位之一方，應善用其地位牟取較大利益。而處於劣勢之一方，應善用公平之理，換取合理的對待。相同的，簽定保密契約時，應充分瞭解公司所處的契約地位，在各該條款中為公司牟取最大利益。